【中文关键词】 飞单；账外经营；会计核算制度；客户资金清算制度；非法吸收公众存款罪
【摘要】 “飞单”是近年来理财产品交易中出现的新问题，系指金融机构从业人员，虚构事实、隐瞒真相，将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品，销售给客户的行为。其本质是在法定账目外为第三方机构非法融通资金的账外经营行为。通过对吸收客户资金不入账罪构成要件的重新阐释可以发现，“飞单”行为人吸收客户资金而不在法定账目内予以会计核算，侵害了金融机构客户资金清算制度，符合本罪构成要件。
【全文】
2011年华夏银行销售人员濮某实施“飞单”，涉嫌非法吸收公众存款L105亿元人民币，在金融及刑法领域受到广泛关注(下称“襥某飞单案”)。[1]在该案中，行为人以华夏银行提供的平台为依托，将第三方机构理财产品推销给客户，并利用其银行工作人员身份和银行的工作环境、设施设备等向客户传递该理财产品为银行发行或承销的信息，披上银行信用的外衣，在理财办公室推销起了第三方机构的理财产品，不仅使客户经济利益遭受了巨额损失，更严重侵害了国家金融秩序。那么，何谓“飞单”?“飞单”有哪些类型？对“飞单”该如何定性？本文尝试从刑法角度论述“飞单”的性质，以期在罪刑法定原则下实现对“飞单”的刑法控制。
一、何谓“飞单”？
(一)一般概念上的“飞单”
“飞单”一词在语言学上并没有固定含义，亦非金融行业所独有，不同专业和生活领域有其不同的约定俗成的“飞单”。日常生活中有“飞单”：“红灯一亮开门就跑，交警的哥合抓‘飞单’客”[2]；检验检疫领域有“飞单”：“所谓检验检疫‘飞单’，是指一些不法出口企业或其代理人采取虚报、瞒报、购买等手段，非法获取检验检疫证单，逃避检验检疫监管，致使未经检验检疫合格的商品混出国门的违法行为。”[3]国际贸易领域有“飞单”：“‘飞单’是指某外贸公司(称A公司)业务员利用在A公司业务渠道获取业务订单，却把业务完成的最后环节放在另一家外贸公司(称B公司)，从而使A公司的业务订单流失，利益受损，业务员从中获取不正当收益的行为。”[4]港口集装箱业有“飞单”：“货代公司或运输车队在承接大量业务后，因自身运力不足或为了降低成本，以较低的运价将手中的集装箱交接单交给集卡驾驶员捎带，由其承运集装箱业务，这一现象就是俗称的‘飞箱单’，简称‘飞单’。”[5]
总结上述领域中“飞单”的使用情形，可将其大致分为两类：一是从具象上理解“飞单”中的“飞”，指不付应付账款，以强行离开等方式拒绝支付交易对价的情形，如乘坐出租车不付车资开门就跑，或在餐厅就餐不付餐费强行离开等场合；二是从抽象上理解，行为人通过实施一定的行为(主要是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为)，将本应归属于某一主体的利益转移到另一主体，例如上述外贸领域、集装箱领域的“飞单”。上述“飞单”概念虽大相径庭，但仍不失其“非法”的共性：强行逃避本应履行的义务，或将某一主体的应得利益转移给另一方主体，给他人利益及社会秩序造成一定的损害，且应当受到法律的否定评价。
(二)理财产品交易中的“飞单”
与之相对的，在金融市场尤其是理财产品交易中同样存在着“飞单”，即：金融机构从业人员，虚构事实或隐瞒真相，将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品，销售给客户的行为。此概念是从抽象意义上理解“飞单”：金融机构的理财产品销售业务是为“飞单”之“单”，金融机构工作人员将本应属于本机构的业务暗度陈仓给第三方机构，是为“飞单”之“飞”。
“飞单”是二级市场激烈竞争的产物。传统金融机构销售理财产品的方式主要有两种：一种是自主设计发行的理财产品，包括固定收益类理财产品、非保本浮动收益理财产品和保本浮动收益理财产品；另一种则是承销第三方机构的理财产品。[6]在金融机构承销理财产品的场合，原则上虽不由该机构承担无法兑付的后果，但为控制风险监管部门往往设定严格的评估报告程序。以商业银行为例：《商业银行理财产品销售管理办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等明确规定，银行承销理财产品必须自行或由第三方机构对理财产品进行评估、制定主要风险的管控措施、并向银监会或其派出机构报告。与之相对的是未经评估报告的第三方机构理财产品，尤其是第三方理财机构[7]发行的产品，一方面其机构设立未经过监管部门的严格限制，另一方面其发行的产品也未经客观严格的评估，不仅具有较高风险，且一旦无法兑付，第三方理财机构也可以从容逃之夭夭纵生跑路事件。监管的空白和社会形象的劣势，催生了公众对于传统金融机构的信任以及对第三方理财机构的排斥，促使社会资金更多地流向传统金融机构渠道。在这种情况下为募集到更多的资金，部分第三方理财机构转而以高额佣金诱使金融机构工作人员实施“飞单”，将自己的产品伪装成金融机构发行或承销的理财产品，借推销正规理财产品之名，行销售己方产品之实(参见图1)。
（图略）
二、理财产品“飞单”的构成要素
仅有高度概括的定义尚不足以对“飞单”进行理论剖析，为完成其刑法定性，还需在自然事实的基础上做“一次加工”，归纳出包裹于实践中的“飞单”的行为主体、行为对象、行为模式和行为后果等要素，然后才能在此基础上演绎相关罪名的构成要件，观察其是否可将“飞单”涵射其中，实现“二次加工”。
(一)行为主体
首先，理财产品“飞单”的实施主体包括但不限于银行工作人员。在实践中，由于被害死角的存在[8]和较好的社会公信力，银行成为滋生“飞单”的最佳温床，目前曝光的案例也多由银行工作人员实施。银监会也于2014年接连发布《中国银行业监督管理委员会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》、《中国银监会办公厅关于2014年银行理财业务监管工作的指导意见》等规范性文件加以应对。这都在一定程度上给公众造成了“飞单”仅为银行业从业人员所实施的印象。但事实上，随着理财市场的繁荣，越来越多的机构开始发展自己的理财业务，“飞单”问题也随之蔓延到保险、证券等领域。2014年11月15日保监会针对目前金融产品销售不规范(尤其是“飞单”泛滥)现象，发布了《中国保监会关于严格规范非保险金融产品销售的通知》，严禁保险公司、保险专业中介机构及其分支机构销售未经金融监管部门批准的非保险金融产品，并对保险销售(经纪)从业人员越权或者假借所属机构名义私自销售非保险金融产品的行为下达了明确禁令。证券领域也未能幸免，2014年7月涉案金额高达39亿的华融普银基金公司非法吸收公众存款案(下称“华融普银非法吸收公众存款案”)浮出水面，在高额佣金的引诱下不仅商业银行，券商、基金公司等金融机构的销售人员也纷纷参与其中，将高风险的理财产品推销给多达3223位投资人。[9]因此，截至目前“飞单”行为的实施主体已经实然的覆盖了各个金融机构。
进一步，再具体到各金融机构内部。“飞单”行为的实施主体包括但不限于在形式上负有理财产品销售职责的工作人员。以工商银行为例，根据其《个人理财中心管理运营手册》的规定，在日常业务中负责理财产品销售的包括业务主管、业务主办、客户经理(理财服务客户经理)、非现金柜员等岗位从业人员。但在这些人员以外的，其他如现金柜员等并不具有形式上的理财产品销售职责的从业人员，同样可依靠其身份及工作的便利条件，虚构事实隐瞒真相，将第三方机构发行的理财产品包装成本行经营的理财产品推介给客户，造成严重损害金融秩序或较大经济损失的后果。因此，“飞单”行为的实施主体应归纳为“金融机构的从业人员”。
(二)行为对象
在金融市场，理财产品仅仅是种类繁多、名目庞杂的金融工具中的一种。所谓金融工具是指，在金融市场中可交易的金融资产，其中能够在金融市场中买卖的金融工具又被称金融产品，主要包括股票、期货、黄金、外汇、保单等。[10]既然理财产品交易中存在“飞单”，那么在其他金融产品的交易过程中是否也存在“飞单”呢？而“飞单”的行为对象又是否可以被归纳为包括理财产品在内的所有金融产品呢？不同于上文对行为主体的概括处理，将理财产品的对象进行大而化之的归纳将略显武断、有失妥当。一方面，股票、期货、黄金、外汇等金融产品由于其自身特性和交易方式的特殊性，在事实层面自始不具备成为“飞单”对象的条件；另一方面，目前被曝光的“飞单”事件，多集中发生在理财产品交易的过程中，虽不排除销售人员在其他金融产品交易中实施欺诈行为的可能，但尚未在社会上引发严重的法益侵害后果，因此不宜盲目纳入刑法视野予以规制。鉴于当前的司法实践，另一方面也为保证行文的逻辑性和合理性，本文现仅对理财产品“飞单”现象进行归纳和分析，而文中所称“飞单”亦是专指“理财产品飞单”。
“飞单”中的理财产品，仅限于真实的第三方机构理财产品，且该产品特指：(1)被金融机构开发设计好，可为其他金融机构代理承销的理财产品，无法被代理承销的理财产品(如顾问型或信托型理财服务等)，无法成为“飞单”的对象；(2)该产品应当是真实的理财产品，从业人员向客户非法销售停售或虚假的理财产品，直接造成客户财产权受到侵害的，已经完全脱离“飞单”的内涵，触犯刑法的可按照诈骗罪或非法吸收公众存款罪等定罪量刑；(3)该产品应当为本机构以外的其他金融机构所发行，包括但不限于经济法意义上的第三方理财机构[11]，同时也涵盖了行为人所属机构以外的包括商业银行、券商等在内的传统金融机构。
“飞单”的成立对理财产品的具体类型并没有特殊限制，但由于实务中涉案产品多由第三方理财机构发行，因此其形式多为(但并不限于)私募基金，尤其是私募股权基金。[12]在经济法上私募基金与公募有着较大的区别。例如，其发行方式不得采取一般性劝诱或者广告等公开方式；发行对象不得超过一定人数且须具有一定资格限制等等。但二者最根本的区别在于，私募基金的投资风险远高于公募，其行政监管和信息披露制度也不像公募那么严格，因此投资者在购买私募产品之时往往面对着更高的无法兑付的风险。截止目前我国证券法还未对私募基金的发行和交易出台有针对性且行之有效的监管规定，这不仅使其成为“飞单”的高发区，也在很大程度上隐藏着构成集资诈骗等犯罪的风险，威胁着投资者的财产权利。[13]
(三)行为模式
理财产品“飞单”在行为模式上表现为：虚构事实或隐瞒真相，将非本金融机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品，销售给客户。具体而言，有以下几个要点。
1.虚构事实或隐瞒真相
实践中行为人的欺诈手段可以归纳为积极的虚构事实和消极的隐瞒真相两种方式。前者指的是：金融机构从业人员主动向客户宣称或暗示该理财产品为本机构所营销，包括明确向客户指出，或主动利用所属机构的工作环境、设施设备、宣传材料，甚至文书公章、本人职务等条件积极向投资人营造该理财产品在本机构经营范围之内的错误认识。后者指的是：在投资人因行为人工作环境、设施设备等外部因素形成了该产品为该机构所营销的错误认识之时，行为人没有履行说明和风险提示义务，反而利用其错误认识将该产品冒充成本机构营销的理财产品推销给投资人。
2.销售给客户
根据中国邮政储蓄银行等多家银行理财业务指引的规定，理财产品的销售过程往往分为宣传推销和实际操作两部分。其中前者是销售人员向投资人宣传介绍理财产品、提示风险等促使双方达成买卖合意的过程；后者则是投资人在柜台签订认购协议、输入密码、转账交易等实际操作过程。一般而言，在理财产品的买卖过程中，实施了宣传推销行为的金融机构工作人员，往往也会引导客户完成实际操作。而仅仅实施宣传推销，未引导客户完成实际操作的又是否成立“飞单”呢？答案是肯定的。事实上，在实践中也不乏由柜台完成实际操作的案例。甚至为规避本机构的监控，行为人会直接使用本机构或其他机构的POS机完成转账交易，虽并未履行最终的所有权转移手续，其宣传推销的行为仍不失“销售”的性质。与之相对的，现金柜员等虽未实施宣传推销，却基于“飞单”之共谋或片面帮助之意图，为客户办理柜台操作的行为，也应当认定为“销售”。
3.客户基于错误认识购买该产品
即客户的购买行为与“飞单”之间须具有因果联系：由于金融机构从业人员虚构事实、隐瞒真相，使得客户产生该理财产品为该金融机构所营销的错误认识，并基于该认识，购买了由第三方机构发行的理财产品。在因果关系链条中，客户实施购买行为的原因在于行为人的欺诈行为引发了其购买意思或坚定了购买的决心；其真实意思是购买该金融机构的理财产品，最终的结果却是购买了第三方机构发行的理财产品。
(四)行为后果
在诱骗阶段，行为人虚构事实、隐瞒真相，诱骗客户购买第三方机构发行的理财产品，违背了信息披露义务和公开交易原则，扰乱了金融市场交易秩序；同时其利用本机构的便利条件将客户资源引向第三方机构的行为也侵害了金融机构的销售管理秩序；在实际操作阶段，行为人凭借本机构的资金流转渠道，将客户的购买资金转入第三方账户而不予会计核算，侵害了金融机构的会计核算制度。与此同时，由于涉事理财产品往往未经过严格的评估，具有较高的无法兑付的风险，一旦资金链断裂，投资人无法收回其本金，即造成经济上的损失，损害投资人的经济利益。
三、理财产品“飞单”定性的三种路径
“飞单”的行为过程涉及金融机构、行为人、客户和第三方机构等四方主体，行为方式较为特殊，侵害客体也非常复杂，这对其刑法定性制造了一定的困难。通过对行为要素的抽丝剥茧，我们可以发现，其实构成“飞单”的诸要素之间并非是无规律的平面耦合，而是具有一定层次性的平行关系。在“飞单”的中介之下，行为人以客户和金融机构之间的交易关系为外衣，建立起客户和第三方机构之间的真实交易关系。在该框架的基础上，行为人得以实现对客户资源、契约意志、财产权利和资金四要素的非法转移。而这四要素又分别对应金融机构销售管理制度、金融市场交易制度、客户财产权利和金融机构会计核算制度。由于金融机构的销售管理向来由行政法及金融机构自身的纪律加以规范，并不属刑法保护范围，因此在探讨“飞单”的刑法学定性之时，对此就不再赘述。本部分拟就对“飞单”行为人对客户契约意志、财产权利和资金的非法转移应否受刑法评价进行探讨。
(一)“飞单”对客户契约意志之非法导向
在“飞单”中，行为人首先非法转移的是客户的契约意志，即：行为人将第三方理财产品冒充成本机构理财产品加以宣传，经其推销后客户产生与该金融机构订立购买合同的意志。但由于该产品实际上并非金融机构所营销，在行为人的介人之下，客户最终与第三方机构签订了购买协议(参见图2)。
那么刑法又是如何评价这种对客户契约意志进行非法导向的行为呢？一般而言，对于合同订立过程中涉及的欺诈行为，若行为人无非法占有、毁坏财物等特定主客观要件，刑法一般采保守态度，将其交由合同法中的无效或可撤销制度加以调节[14]。但保守亦有例外，这个例外即是金融产品交易中的欺诈。鉴于金融市场的专业性、信息不对称和复杂性，域外法一般都对二级市场上的欺诈行为加以了不同程度和形式的规制。[15]例如，美国《证券法》和《证券交易法》均将金融产品交易过程中的欺诈行为包含于“欺诈”中加以概括性的禁止：《证券法》第17节(a)规定任何人不得在提供或销售证券和证券掉期合同之时，利用州际贸易中交通、通信的任何方式或工具、邮件等直接或间接的实施以下行为：(一)使用任何工具、计划或策略实施欺诈；(二)虚构事实隐瞒真相以获取金钱或其他财物；(三)实施其他欺诈或可能构成欺诈的行为。”[16]〈〈证券交易法》第10节规定：“任何人不得利用州际贸（图略）
易的任何方式或工具、邮件及其他全国证券交易所中的任何设备等直接或间接的实施以下行为……(二)在买卖上市或非上市证券或证券掉期协议时，使用任何操纵性或迷惑性的工具或计谋，违反委员会为公共利益或投资人保护而设定的规则和规章。”[17]尤其值得注意的是，美国采用广义的证券概念，认为只要交易标的符合金钱投资、共同事业、预期收益和完全来自他人的努力四项标准的投资合同，即属于证券法的调整范围。因此金融产品包括理财产品买卖中的欺诈问题，都可通过《证券法》和《证券交易法》加以调节。对此，我国刑法又持何种态度呢？
事实上“飞单”与我国刑法中规定的“诱骗买卖”行为极为类似。我国《刑法》181条规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。”该条规定中“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖”的行为方式，恰将“飞单”涵射其中，如果能将行为主体扩大至金融机构从业人员，同时将理财产品解释进证券的范畴，则“飞单”行为一经实施，毫无疑问就可构成诱骗投资人买卖证券、期货合约罪。但遗憾的是，囿于我国行政法的监管模式、金融刑法的立法方式，将理财产品容纳进“大证券”概念尚需时日，而突破证券、期货合约两分法也需大幅度的立法调整。因此，当下乃至未来一段时间内，诱骗投资人买卖理财产品的行为不能被评价为诱骗投资人买卖证券、期货合约罪。
(二)“飞单”对客户财产权利之非法转移
“飞单”的第二个层次，是对客户财产权利的非法转移，即：行为人通过虚构事实、隐瞒真相，促使客户产生购买(金融机构)理财产品的意志之后，引导客户完成转账操作，将其对购买理财产品钱款的所有权转移至第三方机构，而第三方机构在取得其钱款所有权之后，按照协议约定分配利润(参见图3)。需要明确的一点的是，此处的财产所有权转移单纯指代合同履行的第一个步骤，并不一定意味着客户的经济损失。[18]
（图略）
在我国刑法中，按照行为方式可将财产犯罪分为得利型和毁坏型，也只有符合上述两类构成要件的行为，才能构成我国刑法中的财产犯罪。那么就其对客户财产所有权的侵害，“飞单”能否被评价为财产犯罪中的某一种类型呢？视角回到“飞单”本身。相对于传统财产犯罪，“飞单”具有以下特殊性：1)行为实施与客体侵害之间距离疏远，实施后尚需一定客观条件的发生才会引发客户财产权利的侵害。在传统财产犯罪中，盗窃、抢劫、诈骗等行为一经实施，无需附加其他客观条件即可造成受害人财产权利的侵害，其与客体侵害是密接的。而在“飞单”中，根据理财产品销售合同的约定，客户在出让财产所有权的同时，获得产品存续期内收益甚至在特定条件下赎回本金[19]的权利。因此，只有融资方资金链断裂产品无法兑付时，“飞单”才可能造成客户财产权利受到侵害的后果。2)行为人并不一定具有非法占有或故意毁坏客户财物的主观目的。在实践中我们很难说行为人是为非法占有客户财物而促使其与第三方签订合同，因为即便客户与第三方签订了购买合同，获得财物所有权的也是第三方机构而非行为人；我们也很难说行为人是为了使客户购买风险较高的理财产品从而遭受经济损失而促使其与第三方签订合同，这与行为人吸引更多优质客户的初衷反而是相悖的。实践中“飞单”行为人的主观目的往往十分直接而明确，即通过吸引更多客户更大投资来获得第三方机构许诺的更高佣金。
“飞单”的上述两点特殊性与传统财产犯罪是无法调和的，也在根本上否定了其成立财产犯罪的可能性。只有当行为人主观上具有非法占有或故意毁坏客户财物的目的，客观上将虚假的、已经停售的或损失风险极其高的理财产品冒充成金融机构理财产品销售给客户，使其遭受一定数额经济损失的情况下，才有可能成立财产犯罪。而此时的行为虽有“飞单”之表，实为财产犯罪之手段，已经完全脱离典型“飞单”的内涵。
(三)“飞单”对客户资金之非法融通
“飞单”的第三个层次，是对客户资金的非法融通，即：行为人为获取第三方机构许诺的高额佣金，利用本单位的理财产品销售平台，通过“飞单”将本欲投资本单位理财产品的资金转移给第三方机构，第三方机构再依计划进行投资，并通过约定方式结算本金分配收益(参见图4)。
（图略）
通过对第三个层次的观察我们可以发现，对客户契约意志和财产权利的非法转移都只是“飞单”的外在表现，其根本目的是为第三方机构吸收客户资金，其根本属性是在法定账目外的“账外经营”行为。在刑法中，“账外经营”[20]这一概念最早出现在《刑法修正案(六)》颁布之前的“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”中，系指银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。彼时刑法中的账外经营内容仍仅限于为第三方直接输送贷款，而随着金融市场的发展和金融工具的丰富，账外经营的形式也逐渐多样，不再仅限于贷款，“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”也被扩展为“吸收客户资金不入账罪”。“飞单”可以说是现阶段“账外经营”的新形式。
根据《国务院办公厅转发中国人民银行整顿银行账外经营及违规经营工作实施方案的通知》(1998)、《金融违法行为处罚办法》(1999)、《商业银行法》(2015)等的规定，无论是整体并行还是利用金融机构原有科目进行的账外经营，无论是利用表内科目还是表外科目进行的账外经营，其定性必须符合三个条件：不在表内核算和披露；利用经营范围展开；收入不记账。[21]根据《会计法》10条的规定，理财产品销售款项的收人、支出、费用、成本的计算等应当办理会计手续，进行会计核算。“飞单”行为人利用金融机构的理财产品销售业务，将第三方产品冒充成本单位产品销售给客户，并将客户的购买资金直接汇入第三方账户，不计人金融机构账目的行为，符合账外经营的基本条件。
为加强对金融市场上账外经营行为的规制，《刑法修正案(六)》将“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”扩展为“吸收客户资金不入账罪”，以严密法网，实现更为全面的规制。而“飞单”这种新型账外经营行为又是否符合吸收客户资金不入账罪的构成要件呢？
四、理财产品“飞单”宜认定为吸收客户资金不入账罪
(一)我国《刑法》关于吸收客户资金不入账罪的规定
2006年《刑法修正案(六)》对“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”做出修改，取消了主观上的牟利要求和非法拆借、发放贷款的资金用途上的要求，将入罪条件由“造成重大损失”修改为“数额巨大或造成重大损失”，规定了单位犯罪，并将罪名修改为“吸收客户资金不入账罪”，正式确立了吸收客户资金不入账罪的构成要件：其主体为具有合法吸收客户资金资格的金融机构工作人员，主观方面为直接故意，客观方面为吸收客户资金不入账数额巨大或造成重大损失，保护客体也有所扩展。从主体、主观方面等方面论证“飞单”是否符合吸收客户资金不入账罪的构成要件并不存在障碍。但在客体和客观方面，“飞单”并不同于传统账外经营或其他吸收客户资金不入账的行为，为完成对“飞单”的刑法定性我们还需着力分析“吸收客户资金不入账”的客体和客观方面。
(二)吸收客户资金不入账罪之客体辨析
吸收客户资金不入账罪的客体辨析是解决本罪法律适用问题的核心，也直接影响着客观方面的认定。旧有法条表述较细致，不入账内容是客户资金，不入账目的是非法拆借、发放贷款，因此其客体是存贷制度并无争议。与之相对的，《刑法修正案(六)》只将吸收客户资金不入账罪简单表述为“吸收客户资金不入账数额巨大或造成重大损失”，表述较为模糊，为学说论证提供了空间。一种可能的理解是，以客户资金为中心，延续前罪的保护客体；[22]二种可能的理解是，以账外经营规制为中心，将金融机构经营制度作为保护客体；三种可能的理解是，以“不入账”为中心，将金融机构会计核算制度作为保护客体。
上述保护客体争论的分歧主要在于，对客户资金以外的其他应予会计核算项目不入账数额巨大或造成重大损失的是否应认定为吸收客户资金不入账罪。所谓客户资金是指客户存放在金融机构内用以投资的款项。在用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪时代，客户资金几乎专门指代客户存款，[23]但在当下的金融市场，客户存放于金融机构的资金已经不单投资于储蓄，还用于购买金融工具、进行资产管理等。按照存贷制度说的逻辑，只有行为人吸收客户用于投资并应存放本机构的资金而不入账时，才成立吸收客户资金不入账罪。而按照金融机构经营制度说，除存贷业务以外，金融法规定的其他账外经营所涉及的不入账行为同样可能成立吸收客户资金不入账罪。[24]《金融违法行为处罚办法》11条规定金融机构不得以下列方式从事帐外经营行为：(一)办理存款、贷款等业务不按照会计制度记帐、登记，或者不在会计报表中反映；(二)将存款与贷款等不同业务在同一帐户内乳差处理；(三)经营收人未列入会计帐册；(四)其他方式的帐外经营行为。”因此，金融机构工作人员从事上述账外经营行为数额巨大或造成重大损失的都有可能成立吸收客户资金不入账罪。按照会计核算制度说，不入账才是吸收客户资金不入账罪的核心，至于如何断定不入账则应当追本溯源到会计法和金融法中有关会计核算的规定中。根据我国《会计法》10条的规定，金融机构工作人员在办理款项和有价证券的收付，财物的收发、增减和使用，债权债务的发生和结算，资本、基金的增减，收入、支出、费用、成本的计算；财务成果的计算和处理等经济业务事项时都应当办理会计手续、进行会计核算。这些应入账项目不仅包括客户投资资金还包括金融机构办理衍生品买卖、投资咨询等业务过程中的所有收支情况。因此，行为人未依会计法的规定对上述应入账项目予以入账，数额巨大或造成重大损失的，都可能成立吸收客户资金不入账罪。
追溯立法者原意，作为用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的扩展，吸收客户资金不入账罪似乎需要更多的保护客户资金。探究现有法条，吸收客户资金不入账罪在承继了前罪部分内涵的同时，保护重点也悄然发生了变化。首先，从立法变迁来看，《刑法修正案(六)》颁布之时，金融机构账外经营的方式更加多样，前罪对存贷制度的有限保护已经无法满足维护金融安全的需求。[25]于是在监管部门呼吁之下，《刑法修正案(六)》删除了用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的规定，改将吸收客户资金不入账这一手段行为作为规制重点，将所有以此为手段的行为纳入本罪构成要件。其次，从法条可能含义来看，无论是将“客户资金”、“账外经营”还是“不入账”作为法条核心要素，其结论都在法律明文规定的可能含义之内。“吸收客户资金不入账”并不排斥对存贷制度以外经营管理制度或会计核算制度的保护。最后，从现实需求来看，今天的金融市场比之十年前更加复杂，以理财产品等为代表的衍生品成为社会资金流动的新凭借，账外经营的方式也花样频出，金融安全因吸收客户资金不入账所受之风险有增无减，此时若将本罪的保护客体再度限缩为存贷制度，也似有倒退之嫌。那么本罪的保护客体应该是经营管理制度还是会计核算制度呢？事实上，经营管理制度说与会计核算制度说在保护客体的外延上并没有本质区别，金融法中账外经营判断的根本标准就是会计法的规定。之所以有不同偏重，主要是源于金融法和会计法的不同属性和功能。前者更注重对金融监管和金融交易法律关系的调控，后者则更加注重会计事务中经济关系的调整。本罪的保护客体事实上是经营管理制度与会计核算制度的交叉，是一种金融机构经营过程中涉及的会计核算制度。
但即便是金融机构经营过程中涉及的会计核算制度，也仍然过于宽泛。根据金融法和会计法的有关规定，金融机构经营过程中的一切收支都应当入账，但并非所有的收支都有可能威胁金融安全。例如银行、证券公司等为客户提供咨询服务收取咨询费的，虽根据制度应当入账，但即便不入账，也难以产生重大损失的结果。为限制本罪保护范围，还需结合另一关键词——“客户资金”。根据《刑法》187条的规定，只有与客户资金有密切相关的会计核算制度才能成为本罪的保护客体，用一个更简洁有力的概念来概括则是“客户资金清算制度”。所谓客户资金清算制度是指，金融机构通过清算系统清讫金融机构内部、金融机构与其他金融机构间由于办理客户款项收付、进行内外部资金交易所引起的债权债务关系，计算应收应付差额的会计核算全过程。[26]根据金融机构主体地位的不同，可将客户资金清算分为两种，一是客户与金融机构之间资金往来的清算，主要存在金融机构的存贷、衍生品买卖、代客理财等业务中；二是客户以金融机构为媒介与第三方机构之间资金往来的清算，主要存在于部分代理、代销类业务中。在客户资金清算制度中，金融机构及其工作人员因其功能和职权而对客户资金有着直接或间接的支配力，从而掌握着影响金融安全的重要力量。将本罪的保护客体确定为客户资金清算制度，可以在满足金融犯罪规制需求的同时，将构成要件限缩在可能严重影响客户资金安全和金融安全范围内，这也为“飞单”行为是否构成吸收客户资金不入账的探讨提供了前提条件。
(三)吸收客户资金不入账之客观方面辨析
1。吸收客户资金不入账罪之应入账目辨析
所谓账目，在实践中常与账户通用，指代金融机构为各开户单位记录、办理资金收付等各项业务所设立的簿籍。[27]对本罪中客户资金的应入账目，《刑法》187条没有言明，后续的司法解释没有做出进一步明确，向来的学说论证亦未有所涉及。《刑法修正案(六)》颁布之前，最高人民法院曾在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指明，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪中的应入账目为金融机构的法定存款账目。修正案颁布之后，前罪的主观方面、客观方面和保护客体都发生了很大的变化，“金融机构的法定存款账目说”已经不再符合后罪的构成要件，有必要对应入账目的问题进行重新论证。
首先，应入账目是法定账目，即根据会计法和金融机构监管法律法规等确定的账目，这一点是确定无疑的。其次，应入账目亦不限于存款账目，还包括用于转账结算、资产管理等资金清算过程所涉及的其他类型账目，入账内容也不限于存款，还包括可用于其他投资的款项、金融机构经营所得等。那么应入账目是否还应局限于金融机构的账目呢？通过前述分析，我们可以得出否定的答案。在客户资金清算体系中，不仅包含客户与金融机构之间资金往来，还包括客户与第三方机构之间资金往来的清算。在前者的场合，客户资金所应入法定账目为金融机构账目；但在后者的场合，客户资金所入法定账目是第三方账目。故，吸收客户资金不入账罪中，应入账目应当是法定账目，而不应将其限定为金融机构自身的账目。
2.吸收客户资金不入账罪之行为方式辨析
在以往的学说论证中，学者们往往直取《金融违法行为处罚办法》11条规定中的账外经营概念解读本罪的行为方式，[28]但在对本罪的保护客体进行分析之后可以发现，吸收客户资金不入账罪的行为方式与账外经营并不完全一致。首先，账外经营的概念本身是行政违法行为，其外延包括金融机构及其工作人员在法定账目之外的一切经营行为，而本罪虽与账外经营有所重合，但其外延仅限于吸收客户资金不入账的行为，并不包括与客户资金无关的其他账外经营行为；其次，在《刑法修正案
(六)》颁布之后，本罪行为方式已不宜再强调存贷制度；最后，单纯的经营收入并非客户资金，对单纯的手续费、咨询费等收入不进行会计核算的，不应当认定为吸收客户资金不入账。
根据金融机构主体地位的不同，吸收客户资金不入账罪的行为方式也可以分为两种，一是在客户与金融机构之间资金清算的场合，行为人通过给付虚假存款凭证等直接截留客户意欲投放本机构的资金；二是在客户与第三方机构之间资金清算的场合，行为人对本机构代理、代销所得营业收入不予计入、对资金划转不予记录，使客户资金暗中转移至法定账目以外。其中，前者可以直接体现在金融机构负债表中，后者则主要体现在与客户投资相关的手续费等营业收入的核算中。
(四)理财产品“飞单”符合吸收客户资金不入账罪的构成要件
行文至此“飞单”是否符合吸收客户资金不入账罪构成要件的答案也已经呼之欲出了。
首先，“飞单”符合本罪的主体要件。“飞单”的主体是金融机构工作人员，而不论其单位性质和具体职务。在开展理财产品交易业务的金融机构中，无论是商业银行、券商还是保险公司，都具有合法吸收客户投资资金的资格。[29]因此，“飞单”符合吸收客户自己不入账罪的主体要件。
其次，“飞单”符合本罪的主观要件。在“飞单”中，行为人明知自己虚构事实、隐瞒真相、诱骗客户购买第三方机构理财产品的行为，会发生危害本机构客户资金清算制度的后果，仍为获取高额佣金或其他目的，吸收客户资金提供给第三方机构使用，希望或放任危害结果发生，存在侵害客户清算制度的直接故意，符合吸收客户资金不入账罪的主观要件。
再次，“飞单”符合本罪的客体要件。在对“飞单”定性进行层次性分析之时，我们已经发现，虽然行为人在销售过程中实现了客户资源、契约意志、财产权利和投资资金四要素的同步转移，但只有行为人对客户资金的账外非法融通不仅当受刑法评价，且作为“飞单”的根本属性贯穿行为始终。在“飞单”中，行为人虚构事实、隐瞒真相，将第三方机构产品冒充成本机构产品，以诱使客户投资。在客户产生投资意向之后，再通过实际操作将客户资金转移给第三方机构。其后行为人并不在本单位清算系统中核算其所吸收资金、所得手续费等，在法定账目体系之外，实现了客户资金的体外循环，这无疑是侵害金融机构客户资金清算制度的典型表现。至于具体是客户与金融机构之间资金往来的清算，还是客户与第三方机构之间资金往来的清算，还要参照金融机构的代销模式，看其是否在代销业务中与客户直接建立资金往来关系。
最后，“飞单”符合本罪的客观要件。结合前文论述，“飞单”的行为流程大致如下：假借身份及本单位便利条件——将第三方产品冒充成本单位产品——不实宣传推销——诱使客户签订购买合同——引导客户完成转账操作——划转资金至第三方机构——资金、收入不记账。其中，漫长的交易欺诈和财产权利转移，只是实现账外客户资金非法融通的手段。要论证“飞单”是否符合本罪的客观要件，只需回答三个问题：1)理财产品销售业务是否与客户资金相关；2)理财产品销售是否应当进行会计核算；3)理财产品销售业务不记账是否可能造成数额巨大或造成巨大损失的后果。首先理财产品销售业务与客户资金密切相关，也是当下客户投资的重要方式；其次，根据我国《会计法》11条和金融法的有关规定，理财产品销售业务中的资金、手续费等营业收人都应当严格计人法定账目；最后，理财产品销售业务不记账很有可能带来数额巨大或造成巨大损失的后果。一方面理财产品的买卖不同于储蓄、保险等传统金融产品，本身即具有较高门槛，要求客户投资至少达到一定金额；另一方面实践中行为人为获取第三方机构佣金，也往往倾向于诱骗高净值投资人购买，对客户个人乃至整体金融安全都可能造成严重影响。因此，行为人吸收客户购买理财产品资金应当入账而不入账，数额巨大或造成重大损失的，符合本罪客观要件。
需要注意的是，根据金融机构在客户资金清算体系中地位的不同，理财产品销售业务应入账目和应入内容也有着较大的区别。实践中金融机构在代销第三方产品时，结算形式并不稳定，通过双方约定，金融机构可在一定程度上自由选择。具体而言主要有两种方式：一是第三方在本金融机构或其他机构开设银行账户，代理业务所吸引客户资金汇入该账户，这也是最常见的合作方式；[30]二是双方约定客户资金首先汇入金融机构账户，经过一定期限后金融机构与第三方再行结算。若客户资金应首先汇入金融机构账户，则行为人可能通过伪造本机构存款账户、出具虚假存款凭证或交易记录等，使客户误以为资金已汇入金融机构法定账目；也可能虚构事实、隐瞒真相，使客户误信可将资金汇入法定账目以外的其他账目，从而实现对客户资金的直接截留。若客户资金应首先汇入第三方账户，行为方式就更加简单了，行为人只需引导客户将资金汇入理财产品发行机构的账户，其后不予记录核算理财产品发售、客户认购规模、金融机构营业收入等，就可抹销“飞单”的痕迹。
综上所述，“飞单”行为人，虚构事实、隐瞒真相，将非本机构发行或承销的理财产品冒充成本机构产品销售给客户，吸收客户资金，并在客户资金清算体系之外转移给第三方的行为侵害了金融机构的客户资金清算制度，符合吸收客户资金不入账罪的构成要件。
五、余论
虽然适用吸收客户资金不入账罪可以对“飞单”进行合理的定性和较好的规制，但也有一定的局限性，其症结在于吸收客户资金不入账罪偏重于评价“飞单”吸收客户资金不入账的成分，在一定程度上忽视了行为人对金融交易秩序的侵害。从规范角度而言，在吸收客户资金不入账罪的故意中无法评价交易欺诈的故意，在其保护客体中也无法凸显刑法对金融交易秩序的保护。从司法适用角度而言，适用吸收客户资金不入账罪会在一定程度上导致罪刑不均衡。该罪名对绕过客户资金清算问题的诱骗购买行为情形束手无策；也无法使与“飞单”有着相似性和相当社会危害性的行为受到刑法规制，在法律效果和社会效果上大打折扣。例如，金融机构从业人员虽明确告知投资人某理财产品不为本单位所营销但声称该产品风险极低利润极高，诱骗投资人购买造成重大损失的，其社会危害性并不必然比“飞单”低，却无法按照现行法律评价为犯罪，难免有罪刑不均衡之嫌。但是，在现有刑事立法无法有效规制“飞单”行为，而“飞单”的刑法治理却越来越迫切的情形下，以吸收客户资金不入账罪对“飞单”进行定性也许是较好而不得已的选择。
为规范理财产品销售业务，2016年3月16日，银监会主席尚福林曾表示，除确有困难的农合机构等之外，其他开展理财产品销售业务的银行业金融机构均应实现销售过程中的同步录音录像。[31]不仅在当下，在未来相当一段时间与理财产品相关的犯罪还会不断增加和恶化。解决“飞单”尚可适用吸收客户资金不入账罪，解决与客户资金清算制度无关联的其他理财产品交易欺诈问题又应当如何做到有法可依？而这，也为刑法工作者提出了更加深远的课题。
(责任编辑：于改之)
【注释】 *作者单位：北京大学法学院。
[1]2011年11月华夏银行销售人员濮某“飞单”案发，涉案理财产品发行机构“通商国银资产管理公司”的实际控制人“河南新通商投资集团”资金链断裂，理财产品无法到期兑付，投资者索债无门，总金额高达上亿元。销售人员濮某被依法刑事拘留并移交司法机关。2013年10月，上海市青浦区人民法院一审认定濮某成立非法吸收公众存款罪并处有期徒刑4年9个月。2014年3月24日上海市第二中级人民法院终审判决维持原判。参见《李某非法吸收公众存款案》(2013)沪二中刑终字第726号刑事判决书；肖怀洋、甘玲玉：《华夏银行私售产品涉嫌非法集资投资者与银行两次谈判无功而返》，《证券日报》2012年12月5日第C03版。
[2]甘勇：《说“飞单”》，《高等函授学报》2006年第4期。
[3]陈亚军：《检验检疫“飞单”的判定及法律责任分析》，《中国检验检疫》2008年第12期。
[4]宋宇：《谈外贸业务中的“飞单”现象》，《世界机电经贸信息》2000年第12期。
[5]柳文彬、褚文姝、王丽：《聚焦集装箱运输的“飞单”犯罪》，《检察风云》2013年第10期。
[6]所谓固定收益类理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险的理财计划；非保本浮动收益理财产品，是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保证投资者本金安全的理财计划；保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。参见潘修平、王卫国：《商业银行理财产品若干法律问题探讨》，《现代法学》2009年第4期。
[7]需要关注的是第三方理财机构与第三方机构的含义并不相同，后者是相对于行为人所属金融机构的第三方机构；前者则是近年来新兴的民间理财机构，多与传统意义上的金融机构相对，指的是“基于专业的理财知识和客观公正的评估立场通过对客户自身财务状况、理财需求和偏好分析，以实现客户财产的增值保值为目的，科学地为客户提供理财建议并收取咨询服务费用”的民间理财工作室、投资咨询公司等机构。“飞单”中的第三方机构绝大多数为第三方理财机构。
[8]例如银行理财产品销售激励制度的不完善和内控制度的阙如等。
[9]参见《北京最大非法集资案：华融普银案涉案金额近40亿》，http://finance.ce.cn/rolling/201407/02/t20140702_3078798. shtml中国经济网，2016年4月10日访问。
[10]刘龙、蔡永鸿主编：《金融学概论》，清华大学出版社2014年版，第75页。
[11]所谓第三方理财机构是指，独立于商业银行、券商等传统金融机构以外的，充当传统金融机构与投资人桥梁的一类理财机构。
[12]所谓私募基金是指以私募方式向少数特定投资者募集资金、由专业人士进行组合投资的一种集合投资方式。”而私募股权基金是私募基金的主要类型之一，是指以股权等企业权益性投资为主要对象的私募基金。参见李赛敏：《论对私募基金的法律规制》，《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第5期。
[13]由于目前我国尚未针对第三方理财机构及私募基金的运作出台具体的监管规范，也就无法对第三方理财机构的设立程序、金融产品的发行与销售，私募基金发行中的监管、信息披露、风险评估等进行有效的行政监管，仅能将其视为一般意义上的法人，依据合同法等民事法律法规调节其与投资人之间的法律关系。在这种监管空缺之下，第三方理财逐渐成为非法集资的理想凭借。在上游，行为人只需要付出极少的人力物力资本，即可设立一家或多家民间理财机构，虚构项目，非法集资。在下游，则积极的寻找机会，以高额佣金引诱金融机构工作人员实施“飞单”，将这些高风险的“非法集资工具”推销出去。
[14]具体可参见我国《合同法》第52条和第54条的规定。
[15]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第369页。
[16]参见《证券法》，https://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf美国证券交易委员会官方网站，2016年4月20日访问。
[17]参见《证券交易法》，http://www.sec.gov/about/laws/sea34.pdf美国证券交易委员会官方网站，2016年4月20日访问。
[18]客户在购买理财产品之后，出让财产所有权，但获得收益权。只有在融资方资金链断裂，产品无法兑付的情况下，才可能出现真正的经济损失。
[19]需要注意的是并非所有理财产品都可赎回。早期几乎所有理财产品尤其是金融机构理财产品都无法赎回，但为提高产品流动性，各金融机构陆续推出了可赎回理财产品，具体赎回条件则由双方约定。
[20]我国法律体系中的账外经营有两种含义，一种是税法中的账外经营，指的是行为人违反《中华人民共和国会计法》的规定，在法定账册外另设一套账目，以便伪造收支情况，进行虚假纳税申报的行为。另一种则是金融法中的账外经营，系指金融机构或其工作人员，违反国家有关规定，将存款、拆入资金等吸收的资金用来发放贷款、投资等经营，并且不按规定纳入表内核算和报表反映的行为。刑法中的账外经营属于金融法中的账外经营。参见凌敢主编：《商业银行运营管理现场检查操作手册》，中国金融出版社2012年版，第127页。
[21]同上注。
[22]同前注[15]，刘宪权书，第239页。
[23]汪东升、孙晴、张启明：《金融犯罪•专业化公诉样本》，中国检察出版社2014年版，第110页。
[24]参见刘艳红：《〈中华人民共和国刑法修正案(六)〉之解读》，《法商研究》2006年第6期。
[25]参见黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》，《人民检察》2006年第15期。
[26]需要注意的是，狭义上的资金清算有时特指金融机构的资金清算业务。而本文所说的资金清算是广义上的资金清算，包括资金结算、资金往来处理和相关资金核算等与客户资金相关的一切会计核算制度。参见郭浩达、罗永宁：《商业银行运营管理》，中国金融出版社2012年版，第144页。
[27]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第257页。
[28]同前注[23]，汪东升、孙晴、张启明书，第110页；前注[24]，刘艳红文。
[29]同前注[6]，潘修平、王卫国文。
[30]例如交通银行在其《理财产品风险管理工作手册》中规定为了加强交行对于理财产品资金走向的监控，建议在业务操作中，要求信托公司将信托账户开立在交行，以便交行掌握资金流向和用途。同时，对于投资标的不单一的产品，需要由资产托管部或具有托管资格的商业银行作为托管人，监控账户资金走向。”
[31]参见《银行卖理财产品须全程录音录像》，http://news.163.com/16/0318/14/BIEQlKAN00014Q4Rhtml网易新闻，2016年5月10日访问。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1
